Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags für einen anderen unselbständig Dienste leistet.

Die Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft ist nicht immer leicht aber notwendig, da viele Normen im Arbeits-, Steuer- aber auch im Sozialrecht an dieser Eigenschaft anknüpfen.

Bei der Beurteilung ist zuerst zu fragen, ob eine Tätigkeit aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages ausgeübt wird. Dies wird in der Regel der Fall sein. Ausnahmen können dann bestehen, wenn die Mitwirkung durch den Ehepartner im Rahmen seiner Unterhaltspflicht nach § 1360 BGB oder des Kindes nach § 1619 BGB erfolgt.

Eine weitere Voraussetzung ist die Verpflichtung zu einer Dienstleistung. Wird jemand aufgrund eines Werkvertrages nach § 631 ff. BGB tätig, kann er nie Arbeitnehmer sein. Gleiches gilt für den geschäftsführenden Gesellschafter, der seine Leistung aufgrund des Gesellschaftsvertrages erbringt.

Das am schwierigsten zu beurteilende Kriterium ist die Unselbständigkeit der Dienstleistung. Wer selbständig eine Tätigkeit aufnimmt (z. B. als freier Mitarbeiter) ist kein Arbeitnehmer und wird nicht durch das Arbeitsrecht geschützt. Bei der Unterscheidung ist auf die persönliche Abhängigkeit abzustellen. Die persönliche Abhängigkeit lässt sich aber nur danach beurteilen, wie die einzelnen Umstände des Einzelfalles sich in der Gesamtheit darstellen. Ein erster Anknüpfungspunkt ist die Wertung von § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB, nach dem „Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann“. Für die persönliche Abhängigkeit ergibt sich hieraus der Schluss, dass sie nur dann besteht, wenn der Arbeitnehmer an die Weisungen des Arbeitgebers gebunden ist. Das BAG hat zudem die Eingliederung in den Betrieb bzw. in die Arbeitsorganisation und das Schulden der ganzen Arbeitskraft als zusätzliche Kriterien für eine Differenzierung genannt.